Menfi tespit davası öncesindeki zorunlu arabuluculuk aşaması devam ederken alacaklı icra takibi başlatırsa, menfi tespit davasına bakan mahkeme İİK m.72/2 gereğince ihtiyati tedbir kararı verebilir mi?
Menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında olup olmadığı uzun zaman tartışma konusu olmuştur. Nihayetinde Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde yapılan ve 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile menfi tespit davaları zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmıştır.
İİK.nun 72/2 maddesinde “İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Borçlu zorunlu arabuluculuk kapsamında arabuluculuk başvurusu yaptığı ancak sürecin henüz tamamlanmadığı bir aşamada alacaklı taraf icra takibi başlatırsa, İİK m.72/2’de belirtilen ve yüzde onbeş teminat ile icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilebilmesine imkan veren bu hüküm nasıl uygulanacaktır?
Alacaklının başlattığı takip ilamsız icra takibiyse bu soru pek anlamlı olmayabilir. Çünkü borçlu icra dairesine yapacağı itiraz ile takibi durdurma imkanına sahip olduğu için bu konuda ihtiyati tedbir kararına ihtiyaç duymayacaktır. Ancak alacaklının başlattığı takip kambiyo takibi ise ya da ilamsız takip olmakla birlikte alacaklı ihtiyati haciz talep etmiş ise soru yine anlam kazanacaktır. (Menfi tespit davasına bakan mahkemenin ihtiyati tedbir kararında ihtiyati haczin infazının durdurulması yönünde karar vermesi de teorik olarak mümkündür.)
Kanun koyucu Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 16.fıkrasında bu konuda özel bir hükme yer vermiştir. Buna göre:
“Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından sonra, başvuran taraf aleyhine uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak icra takibi yapılması durumunda, başvuran tarafın bu takibe karşı son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesi uyarınca menfi tespit davası açması ve talep etmesi halinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.”
